Vợ chồng ly hôn, con ở với ai?

Vấn đề này còn một số qui định chưa có sự thống nhất giữa Luật HNGĐ năm 2015 và Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 (BLTTDS), cần thiết phải phân tích, nhận định để có hướng hoàn thiện pháp luật. Bài viết Bàn về việc xét nguyện vọng con khi cha mẹ ly hôn của Th.S Lê Thị Mận (Giảng viên Trường ĐH Luật TP.HCM) đăng trên Tạp chí Tòa án nhân dân điện tử ngày 05/10/2018 cũng đã nêu những vướng mắc, chúng tôi xin được trao đổi thêm.

1.Quyền lợi, nghĩa vụ của cha, mẹ đối với con chung trước và sau ly hôn

Theo khoản 2 Điều 82 Luật HNGĐ năm 2015: Vợ, chồng thỏa thuận về người trực tiếp nuôi con, nghĩa vụ, quyền của mỗi bên sau khi ly hôn đối với con; trường hợp không thỏa thuận được thì Tòa án quyết định giao con cho một bên trực tiếp nuôi căn cứ vào quyền lợi về mọi mặt của con; nếu con từ đủ 07 tuổi trở lên thì phải xem xét nguyện vọng của con. Bên cạnh đó, BLTTDS có qui định lồng ghép tại Điều 208, (Điều luật về Thông báo về phiên họp kiểm tra việc giao nộp, tiếp cận, công khai chứng cứ và hòa giải), nội dung có liên quan đến việc giải quyết việc giao con chung cho người vợ chồng trực tiếp nuôi: “Đối với vụ án tranh chấp về nuôi con khi ly hôn hoặc thay đổi người trực tiếp nuôi con sau khi ly hôn, Thẩm phán phải lấy ý kiến của con chưa thành niên từ đủ bảy tuổi trở lên và việc lấy ý kiến của con chưa thành niên và các thủ tục tố tụng khác đối với người chưa thành niên phải bảo đảm thân thiện, phù hợp với tâm lý, lứa tuổi, mức độ trưởng thành, khả năng nhận thức của người chưa thành niên, bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp, giữ bí mật cá nhân của người chưa thành niên”.

Với qui định như trên, nhiều người có sự nhầm lẫn về quyền lợi, nghĩa vụ của cha mẹ đối với con chung trước và sau ly hôn. Thực chất, về mặt pháp lý, quyền lợi, nghĩa vụ của cha mẹ đối với con chung không có gì khác nhau trước và sau ly hôn. Khẳng định này được thể hiện xuyên suốt và được luật hoá từ năm 1959 đến nay. Điều 31 Luật HNGĐ năm 1959 có qui định: Vợ chồng đã ly hôn vẫn có mọi nghĩa vụ và quyền lợi đối với con chung. Sau khi ly hôn, cha mẹ vẫn có quyền, nghĩa vụ trông nom, chăm sóc, nuôi dưỡng, giáo dục con. Nội dung này được kế thừa và tiếp tục được qui định tại Điều 44 Luật HN&GĐ năm 1987; khoản 1 Điều 92 Luật HNGĐ năm 2000; khoản 1 Điều 81 Luật HNGĐ năm 2015[1].

Ly hôn đồng nghĩa với quan hệ hôn nhân chấm dứt, vì nhiều lý do nên vợ chồng hiếm khi tiếp tục chung sống cùng nhau. Do đó giữa vợ và chồng cần phải có một người trực tiếp nuôi con. Toà án không tước mất quyền nuôi con của cha mẹ, nhưng Toà án chỉ quyết định ai là người trực tiếp nuôi con. Cần hiểu sơ lược khái niệm và nội hàm của thuật ngữ “nuôi con” và “trực tiếp nuôi con”. Theo tác giả, việc “nuôi con” bao hàm cả việc “trực tiếp” hay “không trực tiếp” nuôi con. “Nuôi con” hiểu một cách đơn giản là chăm sóc, giáo dục, là lo về đảm bảo vật chất cho con được sống bình thường. Người trực tiếp nuôi con là người hàng ngày chung sống cùng con, đưa đón, chăm sóc, giáo dục. Người trực tiếp nuôi con có lợi thế về khoảng cách.

Người không trực tiếp nuôi con nhưng vẫn nuôi con bằng cách cấp dưỡng tiền bạc, bằng cách thăm nom và thậm chí gọi điện hoặc hàng ngày đến đưa đón, chăm sóc con cùng với người vợ/chồng trực tiếp nuôi con. Quyền lợi, nghĩa vụ của người không trực tiếp nuôi con pháp luật hôn nhân và gia đình qui định rõ: Vợ chồng đã ly hôn, người không giữ con vẫn có quyền thăm nom, săn sóc con, phải cùng chịu phí tổn về việc nuôi nấng và giáo dục con, mỗi người tuỳ theo khả năng của mình. Vì lợi ích của con cái, khi cần thiết, có thể thay đổi việc nuôi giữ hoặc việc góp phần vào phí tổn nuôi nấng, giáo dục con cái[2]. Nếu trì hoãn hoặc lẩn tránh việc đóng góp, thì Toà án nhân dân quyết định khấu trừ vào thu nhập hoặc buộc phải nộp những khoản phí tổn đó[3].

Hiện tại, tuy có sự thay đổi ít nhiều, đối với qui định người không trực tiếp nuôi con, Luật HNGĐ năm 2015 vẫn tiếp tục qui định tại Điều 82. Rõ ràng, pháp luật không cấm cha mẹ nuôi con sau khi ly hôn, nên cả vợ và chồng vừa có quyền lợi và cũng là nghĩa vụ đối với con chung, tuy nhiên có sự khác nhau là chỉ trực tiếp nuôi hay không trực tiếp nuôi con. Đây cũng là vấn đề mà vợ chồng khi ly hôn có tranh chấp.

Nhận thức này có ý nghĩa thực tiễn trong việc giải quyết vụ án hôn nhân gia đình tại Toà án. Toà án cần lưu ý khi giao con cho vợ hay chồng nuôi thì nên sử dụng cụm từ người trực tiếp nuôi con và người không trực tiếp nuôi con. Nếu không, sẽ có sự nhầm lẫn vợ hoặc chồng được quyền nuôi con người kia thì không được quyền nuôi con. Và đây, cũng là vấn đề đã xảy ra trong thực tế, nhiều gia đình do không hiểu nên không cho người không trực tiếp nuôi con thực hiện quyền thăm con, chăm sóc, giáo dục con chung sau khi ly hôn; thậm chí yêu cầu cải chính hộ tịch, bỏ tên cha, mẹ ra khỏi giấy khai sinh.

2.Ai là người trực tiếp nuôi con chung sau khi ly hôn

Như đã trình bày ở mục 1, cha, mẹ đều có quyền lợi, nghĩa vụ trong việc nuôi con ngay cả khi đã ly hôn. Chỉ cần bàn ai là người trực tiếp nuôi con chung sau khi ly hôn.

Thứ nhất: Ai là người trực tiếp nuôi con chung là do vợ, chồng thoả thuận. Khoản 2 Điều 81 Luật HNGĐ năm 2015, qui định: Vợ, chồng thỏa thuận về người trực tiếp nuôi con, nghĩa vụ, quyền của mỗi bên sau khi ly hôn đối với con. Qui định này được hiểu là con chưa thành niên và không hạn chế đối với con dưới ba mươi sáu tháng tuổi. Nghĩa là sự thoả thuận của vợ chồng là yếu tố quyết định. Nhưng vấn đề đặt ra là nếu con lớn hơn bảy tuổi, mà có ý kiến ở với mẹ nhưng vợ chồng thoả thuận và thống nhất: chồng là người trực tiếp nuôi con. Trong tình huống này sự thoả thuận của cha mẹ có giá trị quyết định hay cần phải có sự can thiệp của Toà án phân định, xem xét? Tác giả sẽ có quan điểm ở phần sau của bài viết này.

Thứ hai: Nếu vợ chồng không thoả thuận được (có tranh chấp) về việc ai là người trực tiếp nuôi con chung thì do Toà án quyết định. Trong trường hợp này, Toà án căn cứ vào độ tuổi của con, nếu con dưới ba mươi sáu tháng tuổi thì Toà án phải giao con chung cho mẹ trực tiếp nuôi[4], trừ trường hợp người mẹ không đủ điều kiện để trực tiếp trông nom, chăm sóc, nuôi dưỡng. Nếu con trên ba mươi sáu tháng tuổi, Toà án phải căn cứ vào quyền lợi về mọi mặt của con để quyết định giao cho vợ hoặc chồng trực tiếp nuôi[5].

Quyền lợi về mọi mặt của con cái là gì? Đây là yếu tố định tính, phụ thuộc vào quá trình đánh giá của Toà án. Mặc dù là yếu tố định tính nhưng Toà án cũng căn cứ vào: Việc sinh hoạt, học tập hiện tại của con, nghề nghiệp của người trực tiếp nuôi, điều kiện về chỗ ở sau khi ly hôn và một số yếu tố khác. Trường hợp nếu con từ đủ 07 tuổi trở lên thì phải xem xét nguyện vọng của con.

Nếu không xem xét nguyện vọng của con có vi phạm thủ tục tố tụng hay không? Theo bài viết Bàn về việc xét nguyện vọng con khi cha mẹ ly hôn của Th. S Lê Thị Mận (Giảng viên Trường ĐH Luật TP.HCM) đăng trên Tạp chí Tòa án nhân dân điện tử ngày 05/10/2018, tác giả đã đưa ra một ví dụ, theo đó, Toà án không thực hiện việc lấy lấy ý kiến để xem xét nguyện vọng một trong ba người là vi phạm thủ tục tố tụng.

Tác giả đã đặt ra vấn đề và đề xuất cách thức lấy ý kiến của con chung chưa thành niên để đánh giá nguyện của con. Thực ra, khi luận bàn vấn đề này, chúng ta cần lưu ý từ “phải” xem xét trong khoản 2 Điều 81, khoản 3 Điều 208 BLTTDS. Theo cá nhân tôi, Toà án phải xem xét nguyện vọng của con từ bảy tuổi trở lên trong mối liên hệ với các yếu tố khác, chỉ có ý nghĩa đối với việc Toà án xem xét, cân nhắc trước khi đưa ra quyết định là giao con chung cho vợ hoặc chồng trực tiếp nuôi; không có ý nghĩa quyết định trực tiếp đến quyết định của Toà án.

Như đã phân tích ở mục 1: Giao con cho một người trực tiếp nuôi không phải người kia mất quyền nuôi con (Chỉ là trực tiếp nuôi hay không trực tiếp nuôi mà thôi). Thực tiễn cho thấy khi lấy ý kiến con, con không trình bày là ở với ai, có lúc trình bày là muốn cha mẹ và mong muốn gia đình đoàn tụ, không muốn cha mẹ ly hôn; có những trường hợp con đã bỏ đi ở xa nên không thực hiện được, nếu lấy ý kiến con là bắt buộc thì vụ án sẽ bị trì hoãn, kéo dài không cần thiết. Trong trường hợp thuận tình ly hôn, như tác giả đã đặt ra ở phần trên, đôi khi ý kiến của con ở với cha hay mẹ không phù hợp với sự thoả thuận của cha với mẹ thì ý kiến, nguyện vọng của con có ý  nghĩa gì không?

Từ lý luận và thực tiễn đã nêu, tác giả xin trao đổi với trường hợp mà Th.s Mẫn nêu ra trong bài viết Bàn về việc xét nguyện vọng con khi cha mẹ ly hôn rằng: Toà án huyện G, tỉnh T không vi phạm thủ tục tố tụng đối với việc không tiến hành lấy ý kiến để xem xét nguyện vọng của con. TANDTC đã có giải đáp về vấn đề này tại giải đáp số 01/GĐ-TANDTC ngày 05 tháng 01 năm 2018. “…việc không lấy được lời khai của các con không phải là căn cứ để đình chỉ hay tạm đình chỉ giải quyết vụ án dân sự. Do vậy, Tòa án giải quyết theo thủ tục chung và căn cứ vào quyền lợi về mọi mặt của con để xem xét, quyết định người trực tiếp nuôi dưỡng con”.

Th.S Lê Thị Mận đặt vấn đề: Thủ tục lấy ý kiến của con thực hiện theo hình thức nào? Có ngoại lệ trong việc xét nguyện vọng của con không?[6]. Đối với Toà án, khi thực hiện thủ tục này, Toà án xem là một trong những những biện pháp thu thập chứng cứ và phải tuân theo qui định của BLTTDS cụ thể như Điều 48; Điều 94; 98 Điều và một số điều luật khác. Con chưa thành niên trong vụ án HN&GĐ không đồng nhất với đương sự như qui định tại khoản 1 Điều 68 BLTTDS nên tư cách tham gia tố tụng của con không phải là nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi nghĩa vụ liên quan (Chỉ là người có quyền lợi liên quan trong vụ án gia đình nếu có tranh chấp về phần tài sản), có thể xem con chung trong vụ án ly hôn là người có quyền và lợi ích được bảo vệ. Nên thực hiện thủ tục khi làm việc với các con Thẩm phán thường có những giải pháp khác nhau và linh hoạt cho phù hợp với từng trường hợp, hoàn cảnh cụ thể. Có thể đơn cử một cách thức làm để trao đổi với Th.s Lê Thị Mận và bạn đọc: Thẩm phán đến trường cháu đang học; làm việc với người có trách nhiệm để có kế hoạch làm việc riêng với cháu. Bằng cách đóng vai một cuộc phỏng vấn vui; gọi nhóm em học sinh trong đó có học sinh mà cần biết ý kiến và nguyện vọng và phát phiếu để hỏi: Nếu giả sử rằng cha mẹ con ly hôn thì con sống với ai vì sao lại chọn sống với ba hoặc mẹ. Sau đó, Thẩm phán và lãnh đạo nhà trường tiến hành lập biên bản cho sự việc lấy ý kiến đó. Vừa đảm bảo khách quan, vừa không làm tổn thương các con.

3.Nhận xét, đề xuất hoàn thiện pháp luật

Nhận xét: Như đã phân tích ở mục 1, 2 của bài viết, Luật HNGĐ không cấm cha mẹ quyền nuôi con sau ly hôn; Toà án cũng không tước bỏ quyền này của họ (Trừ một số trường hợp đặc biệt). Sau khi ly hôn, cha mẹ vẫn có quyền, nghĩa vụ trông nom, chăm sóc, nuôi dưỡng, giáo dục con chưa thành niên. Chỉ có vấn đề tranh chấp với nhau giữa cha mẹ là ai là người trực tiếp nuôi con, Toà án phải can thiệp và phân xử. Qua nghiên cứu Luật HNGĐ qua các thời kỳ, nhà làm luật đều sử dụng cụm từ: “người trực tiếp nuôi con” và nếu không thoả thuận được (có tranh chấp) thì Tòa án quyết định giao con cho một bên trực tiếp nuôi. Như vậy, rõ ràng khi ly hôn cha mẹ không tranh chấp về nuôi con mà chỉ tranh chấp về ai là người trực tiếp nuôi con và Toà án phải quyết định vấn đề này. Nhưng tại Điều 28, Điều 29 BLTTDS năm 2015, hai điều luật nói về những tranh chấp, yêu cầu về hôn nhân và gia đình thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án. Điều 28, khoản 1 qui định: Ly hôn, tranh chấp về nuôi con, chia tài sản khi ly hôn; chia tài sản sau khi ly hôn; khoản 3: Tranh chấp về thay đổi người trực tiếp nuôi con sau khi ly hôn; khoản 7: Tranh chấp về nuôi con, chia tài sản của nam, nữ chung sống với nhau như vợ chồng mà không đăng ký kết hôn hoặc khi hủy kết hôn trái pháp luật. Khoản 3 Điều 28 qui định:  Yêu cầu công nhận thỏa thuận về thay đổi người trực tiếp nuôi con sau khi ly. Ngoài ra, khoản 3 Điều 208 BLTTDS có nêu: Đối với vụ án tranh chấp về nuôi con khi ly hôn hoặc thay đổi người trực tiếp nuôi con sau khi ly hôn….

Như đã chỉ ra trên, BLTTDS qui định “Tranh chấp về nuôi con”  (khoản 1 và khoản 7 Điều 28) và cũng có qui  định tranh chấp về thay đổi người trực tiếp nuôi con sau ly hôn (khoản 3 Điều  28). Theo Luật HNGĐ thì nếu có tranh chấp thì chỉ là tranh chấp về việc trực tiếp ai là người nuôi con. Rõ ràng có sự bất nhất giữa qui định của Luật HNGĐ và BLTTDS. BLTTDS qui định “Tranh chấp về nuôi con” nhưng đến nay vẫn chưa giải thích rõ nội hàm của tranh chấp này. Phải chăng đã có sự đồng nhất tranh chấp nuôi con là tranh chấp về ai là người trực tiếp nuôi con. Theo tác giả, như đã phân tích ở mục 1, 2 cha mẹ cha mẹ vẫn là người nuôi con sau khi ly hôn chỉ có tranh chấp là ai là người trực tiếp nuôi con.

Do đó, để phù hợp và thống nhất với Luật HNGĐ cần sửa đổi, bổ sung vào BTTDSquy định “Tranh chấp về người trực tiếp nuôi con khi ly hôn” thay vì “Tranh chấp về nuôi con khi ly hôn” và  TANDTC cần có hướng dẫn giải thích vấn đề này.

Theo ThS. TRƯƠNG THANH HÒA (TAND huyện Tư Nghĩa, Quảng Ngãi) - Tạp chí Tòa án